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云南省普洱市思茅区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)云0802刑初177号

2017-12-31 15:12:37 来源: 本站

 云南省普洱市思茅区人民法院

 

刑 事 判 决 书

 

                                        (2017)云0802刑初177号

 

公诉机关普洱市思茅区人民检察院。

被告人陈颖生,男,汉族,1993年1月10日出生,农民,小学文化,户籍地海南省临高县波莲镇多贤村委会美郎村150号,公民身份号码:46002819930110603X。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年11月27日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留,于2017年1月3日被普洱市公安局思茅分局执行逮捕。

普洱市思茅区人民检察院以思检公诉刑诉(2017)176号起诉书,指控被告人陈颖生犯诈骗罪,于2017年6月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序,实行独任审判,公开开庭审理了本案。本院于2017年7月2日将本案转为普通程序审理,并于2017年7月13日公开开庭审理。普洱市思茅区人民检察院指派检察员毕佳意出庭支持公诉,被告人陈颖生到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控:2016年11月24日至26日期间,被告人陈颖生乘坐许靖驾驶的一辆牌号为云AG1H73的轿车,在玉溪峨山县、易门县、普洱市墨江县、宁洱县、景谷县、思茅区、临沧市临翔区、云县等地,由陈颖生利用未经国家核准的无线电发射设备针对不特定手机用户发送大量诈骗短信,短信内容为:1、冒充移动公司10086客服,以积分兑换话费进行诈骗;2、冒充建设银行95533客服,以建行积分即将过期,可兑换现金为由,引诱受害人登录该网址后进行诈骗。共发送诈骗短信25555条。

公诉机关认为,被告人陈颖生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈颖生由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以从轻处罚,量刑建议判处三年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。提请本院依法判处。

法庭审理过程中,被告人陈颖生对公诉机关指控的罪名及事实,出示的证据及适用的法律无异议。

经审理查明:2016年11月24日至26日期间,被告人陈颖生乘坐许靖驾驶的一辆牌号为云AG1H73的轿车,车载一台未经国家核准的“伪基站”发射频点设备,在玉溪市峨山县、易门县、普洱市墨江县、宁洱县、景谷县、思茅区、临沧市临翔区、云县等地,由陈颖生在车内使用该设备,针对不特定手机用户发送大量虚假短信。信息冒充中国移动公司10086客服及建设银行95533客服,以可用积分兑换话费或者现金为由,诱使手机用户点击登录特定网址。公安机关将扣押的设备送普洱市无线电检测站检测,涉案设备为三无产品,没有工信部核发的无线电发射设备入网核准证;该设备通电后能够发射无线电信号;能够发送信息,手机可接收到所发信息。经恢复、提取被告人陈颖生持有手机中的文件信息记载,被告人陈颖生共发送虚假短信25555条。

上述事实,有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:

1、受案登记表、立案决定书,证实公安民警在工作中发现陈颖生、许靖驾驶汽车涉嫌利用“伪基站”发送虚假短信,在车内查获“伪基站”设备一台。并将该案立案侦查。

2、被告人陈颖生的正、侧面照片、身份证复印件、人口信息查询情况及无犯罪记录证明,证实被告人陈颖生的身份情况,被告人具有完全刑事责任,无违法犯罪经历。

3、抓获经过,证实公安民警抓获被告人陈颖生的情况。

4、车辆检查笔录及照片,证实公安民警对陈颖生乘坐的云AG1H73号轿车进行检查,车内副驾驶脚垫上放置一个疑似伪基站发射器,发射器与车载电源及车后排座位上方的天线相连。车中央扶手储物箱内有一部灰色直板“诺基亚”手机。

5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、车辆租赁合同、发还清单,证实公安机关从被告人陈颖生处提取并扣押“伪基站”发射频点设备一台、诺基亚1110型手机一部、Vivo Y23L手机一部、LG手机一部、黑色三星手机一部、云AG1H73号丰田卡罗拉轿车一辆。经查明云AG1H73号丰田卡罗拉轿车系租赁车辆,已发还车主海材租车行。

6、中国移动通信集团有限公司普洱分公司证明、关于建设银行普洱分行积分短信的函,证实中国移动通信集团有限公司普洱分公司、建设银行普洱分行从未在普洱市市内发送过积分兑换现金,登录指定网站的信息。

7、设备检验报告,证实经普洱市无线电检测站检测,涉案设备为三无产品,没有工信部核发的无线电发射设备入网核准证;该设备通电后能够发射无线电信号;能够发送信息,手机可接收到所发信息。

8、提取笔录及照片(附提取过程光盘),证实公安机关当面对陈颖生使用的LG手机(18876818080)上QQ(号码:479613058)与其上家“阿富”(QQ名为“创世纪”)的聊天记录信息进行拍照固定,提取聊天记录17页。聊天记录中截图记载,被告人陈颖生共发送虚假短信25555条。

9、普洱市公安司法鉴定中心电子物证检验报告及所附光盘、提取文件照片,证实将扣押的陈颖生持有的vivo手机、LG手机送检,对手机内的文件进行恢复、提取,并对提取的文件进行固定的情况。

10、智能轨迹分析、活动轨迹情况说明、云南公安视频抓拍车辆信息系统查询情况,证实被告人陈颖生的活动轨迹。

11、辨认笔录及照片,证实被告人陈颖生对其上家进行辨认的情况。

12、侦查实验笔录及照片(附实验过程光盘),证实公安民警用查获的伪基站设备,在普洱市思茅区旅游环线佛莲山隧道口北侧外,对该设备进行操作,该设备可使用车载电源工作,设备会自建一个无网络连接的WIFI信号,普通手机无需SIM卡可与该设备相连,用于编辑发送短消息,该设备发送的短消息可被周围手机用户接收。

13、普洱市公安局思茅分局刑事侦查大队出具的情况说明,证实公安机关已对陈颖生的上家黄家华等人组织追捕,目前尚未抓获。经发函至陈颖生发送过信息的地方公安机关协查,未发现有被害人点击诈骗链接受骗的案件。陈颖生发送的短信中www.10086cdc.pw网址没有在公安机关备案,不是移送公司登记备案的网站网址。www.95533dop.pw、www.95533icpn.pw、www.95533ickn.pw、www.95533icbn.pw四个网址没有在公安机关备案,不是建设银行登记备案的网站网址。上述网址已经关闭,无法核实其功能作用及相关信息。

14、证人证言。

证人许靖的证言,证实黄家华叫其开车载人去一些地方发广告。2016年11月23日,其驾驶云AG1H73号车从昆明出发,载“琼生”(陈颖生)经玉溪市到普洱市墨江县、景谷县、镇沅县,后到临沧市云县等地。车上放置一个机器,由“琼生”负责使用该设备发送短信,其对发短信的内容和目的都不太清楚。

证人田成丹的证言,证人系海材租车行负责人,证实云AG1H73号车车主是黄静,该车系海材租车行于2016年11月12日出租给一个叫王道之的人的。并提供车辆租赁合同、机动车信息登记表、车主身份证复印件各一份。

15、被告人陈颖生的供述与辩解,证实其受黄家华的邀约到云南,“阿富”教其操作发送短信的设备。后“阿富”让其和许靖驾驶一辆租来的银色丰田轿车,按照“阿富”安排的路线行驶,经过城镇时打开设备发送短信。发送短信的内容主要是冒充中国移动和建设银行,可以用积分兑换现金,诱使他人登录指定网址。发送的短信可通过网页上的计数表确认发送条数。

上述证据经庭审质证属实,证据形式、取证程序合法,证明内容真实,证据间能相互印证,并形成证据锁链,本院予以采纳。

本院认为,被告人陈颖生违反国家规定,未经批准设置、使用通信基站(“伪基站”)强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率,数量在五千条以上,已达情节严重,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定,其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,应受刑罚处罚。

经查,在案证据无法证明被告人陈颖生以非法占有为目的,采用虚构事实的手段骗取他人钱财。被告人陈颖生的供述证实其通过“伪基站”发送冒充中国移动公司和建设银行的信息,诱使他人点击特定网址链接。但现有证据不能证明该网址链接指向网站的内容,也未查明有被害人因此受骗,故公诉机关对被告人的行为构成诈骗罪的指控证据不足,本院不予支持。

被告人陈颖生犯扰乱无线电通讯管理罪,按律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。其归案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。在案扣押的“伪基站”设备及手机,系犯罪工具,依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人陈颖生犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年11月27日起至2017年11月26日止。罚金限自本判决生效后十日内向本院缴纳。)

二、扣押于公安机关的“伪基站”设备一台、诺基亚1110型手机一部、Vivo Y23L手机一部、LG手机一部、黑色三星手机一部,依法予以没收。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本五份。

审  判  长     张    茜

人民陪审员     周 德 光

人民陪审员     罗 耀 明

 

二○一七 年 九 月 八 日

 

书  记  员     王 明 丽

 

[法院评析]

该案中,检察院认为被告人利用未经国家核准的无线电发射设备针对不特定手机用户发送大量诈骗短信,短信内容为:1、冒充移动公司10086客服,以积分兑换话费进行诈骗;2、冒充建设银行95533客服,以建行积分即将过期,可兑换现金为由,引诱受害人登录该网址后进行诈骗。共发送诈骗短信25555条。依据上述事实指控被告人涉嫌犯诈骗罪。

经本院审理后认为,在案证据无法证明被告人以非法占有为目的,采用虚构事实的手段骗取他人钱财,其供述证实其通过“伪基站”发送冒充中国移动公司和建设银行的信息,诱使他人点击特定网址链接。但现有证据不能证明该网址链接指向网站的内容,也未查明有被害人因此受骗,故公诉机关对被告人的行为构成诈骗罪的指控证据不足,应不予支持。

对于被告人行为的评价,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”:(二)未经批准设置通信基站(以下简称“伪基站”),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的;第二条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”:(六)使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上,或者销毁发送数量等记录的。结合被告人未经批准设置、使用通信基站(“伪基站”)强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率,数量在五千条以上,已达情节严重的行为,本院的定性及适用法律准确,量刑得当。

 

 


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